Innlegget er skrevet av styreleder for ICJ Norge, Terje Einarsen, og medlem av ICJ Norge, Rahman Chaudhry. Det ble publisert i Rett24 15. januar.
Vår vurdering er at denne saken er mer relevant for flere norske juristers arbeid enn man kanskje skulle tro, skriver artikkelforfatterne.
Saken Sør-Afrika har anlagt mot Israel for Folkerettsdomstolen (ICJ) i Haag har fått stor oppmerksomhet i norske og internasjonale medier siden den ble reist like før årsskiftet. Anklagen om folkemord i Gaza ble først begrunnet i en 84-siders ‘stevning’, publisert på domstolens hjemmesider. Deretter fulgte en muntlig høring om midlertidige forføyninger, som vi fulgte med interesse. Vår vurdering er at denne saken ikke bare kan få stor internasjonal betydning, men at den også er mer relevant for flere norske juristers arbeid enn man kanskje skulle tro.
Kort fortalt mener Sør-Afrika at vilkårene for brudd på FNs folkemordkonvensjon er oppfylt, først og fremst ved at Israel har utført folkemordhandlinger som drap, alvorlig skade på kropp eller helse, og/eller ved å etablere ulevelige livsvilkår og forhindre fødsler i den hensikt å ødelegge den palestinske befolkningen helt eller delvis. Israel mener på sin side at bombeangrepene, blokaden og bakkeinvasjonen er en selvforsvarhandling etter angrepet fra Hamas 7. oktober.
Midlertidig forføyning
Forbrytelser mot menneskeheten, en annen internasjonal forbrytelse, kan ha stor likhet med folkemordhandlinger, men omfatter flere handlingstyper samtidig som forsettskravet her også omfatter sannsynlighetsforsett. Det er derfor verdt å merke seg at norsk påtalemyndighet parallelt med saken i Haag vurderer en nesten like omfattende begrunnet anmeldelse av sentrale israelske lederes medvirkning til forbrytelser mot menneskeheten i Gaza. Mer om dette nedenfor.
Under høringen i Haag om midlertidig forføyning fikk hver av partene mindre enn tre timer til ett enkelt innlegg. Så knapp tid kan føre til at viktige nyanser ikke kommer frem. For eksempel søkte Israel å dokumentere at det ikke forelå en tilstrekkelig konflikt mellom partene i saken før saksanlegget. Denne innvendingen, som i prinsippet kan lede til avvisning av saken, hadde Sør-Afrika bare kort berørt i sitt innlegg. Det er derfor mulig at domstolen vil be partene om skriftlig utdyping av dette og eventuelt andre spørsmål før det treffes avgjørelse, trolig om et par uker.
Vårt inntrykk er at Sør-Afrika har lykkes med å sannsynliggjøre at anklagen om folkemord i det minste er plausibel, som er terskelen for midlertidig forføyning. Men så er det heller ikke ofte at massedrap på kvinner og barn ledsages av omfattende og eksplisitt folkemordretorikk i offentligheten fra et lands lederskap. Israels prosedyre var kraftfull i formen, men fremsto som myntet mest på opinionen i Israel, USA og Europa, ved å legge all skyld på Hamas og understreke Israels rett til selvforsvar etter FN-pakten. Juridisk sett rekker dette argumentet bare et stykke på vei fordi selvforsvarsretten ikke er ubegrenset etter folkeretten, jf. også internasjonal og nasjonal strafferett.
Et viktig spørsmål som Sør-Afrika nok kunne ha utdypet, gjelder den nærmere utforming av forføyningskravet om at angrepet på Gaza må opphøre. Her kunne domstolen fått mer hjelp, tatt i betraktning at verken Palestina eller Hamas formelt er part i saken, et poeng Israel forståelig nok fremhevet i sitt innlegg.
Vårt tips er likevel at ICJ vil innvilge midlertidig forføyning i den ene eller andre form, som vil forplikte Israel til å stoppe angrepet på Gaza. Hvilke konsekvenser avgjørelsen nærmere bestemt vil få for andre stater, er for tidlig å si fordi det også kommer an på utformingen av avgjørelsen. Men en slik avgjørelse vil kunne tvinge statsledere til å måtte velge side – ikke mellom Sør-Afrika og Israel, men mellom folkerett og lovløshet.
Høyt beviskrav
I den senere hovedsaken vil det høye beviskravet etter folkemordkonvensjonen og ICJs rettspraksis stå sentralt. Det er derfor interessant at seks vestlige land har gått sammen om et amicus-innlegg i en annen folkemordsak i ICJ, hvor Gambia har anklaget Myanmar for folkemord på rohingyaene. Her er tvangsfordrivelse og angrep som i stor grad rammer barn løftet frem som mulig bevis på folkemordhensikt. Tvangsflyttingen internt på Gaza er til sammenligning uhyre omfattende og har rammet om lag 90 prosent av sivilbefolkningen, mens Gazas rundt en million barn har vært utsatt for særdeles omfattende og grove brudd på menneskerettighetene og barnekonvensjonen. Mer enn 10.000 barn er drept i israelske angrep på Gaza siden 7. oktober, mens enda mange flere er alvorlig skadet eller står i akutt fare for å dø av sykdommer og mangel på mat, medisiner, rent drikkevann og forsvarlig helsehjelp.
Nettopp på grunn av det høye beviskravet ved folkemord er den nære forbindelsen til like alvorlige forbrytelser mot menneskeheten viktig. Grunnen til at Sør-Afrika kun har tatt opp folkemord i sitt saksanlegg, er at folkemordkonvensjonen åpner for obligatorisk jurisdiksjon for ICJ. Tilsvarende rettsgrunnlag foreligger ikke for forbrytelser mot menneskeheten. Men denne forbrytelsen er tilgjengelig i straffesporet, både internasjonalt for Den internasjonale straffedomstolen (ICC), jf. Roma-vedtektene for ICC artikkel 7, og nasjonalt i flere land inklusive Norge, jf. straffeloven § 102. Forbrytelser mot menneskeheten har et mildere forsettskrav enn folkemord og omfatter enda flere handlinger enn de som faller innenfor definisjonen av folkemord.
Gråsone
Det er på denne bakgrunn bent frem underlig at norske riksmedier i liten grad har presentert grunnlaget for politianmeldelsen innlevert av ICJ-Norge og Forsvar folkeretten på vegne av ofre for antatte forbrytelser mot menneskeheten i Gaza, selv om den har vært omtalt av VG, Advokatbladet, NTB og Aftenposten. Saken er registrert av påtalemyndigheten og er etter det opplyste til vurdering i Kripos.
Norske jurister bør sette seg grundig inn i anmeldelsesgrunnlaget i de to nevnte sakene, jf. de dokumenter som det foran er vist til. Det gjelder ikke minst juridiske rådgivere i privat og offentlig sektor for virksomheter, som kan befinne seg i gråsonen for fysisk eller moralsk støtte til Israel under det brutale og utvilsomt folkerettsstridige angrepet på sivilbefolkningen i Gaza.